Распространение коронавируса COVID-19 официально получило статус пандемии, т.е. эпидемии мирового масштаба. Однако эффект для бизнеса стал очевиден намного раньше: компании столкнулись с неисполнениями контрактных обязательств — срыв графиков, неоплаты, непоставки, вынужденные простои производства и т.д.

Дарья Жук, управляющий партнер международной юридической фирмы COBALT в Беларуси, и Анастасия Быковская, управляющий юрист международной юридической фирмы COBALT в Беларуси, отмечают: пришло время заглянуть в раздел договоров «форс-мажор» или «прочие условия», которые — чего греха таить — часто просто игнорируются и подписываются не глядя.

— Основной вопрос состоит в том, можно ли COVID-19 считать форс-мажором, а значит — достаточным основанием для неисполнения своих обязательств перед деловыми партнерами, банками, работниками, государством без штрафных санкций и негативных последствий?

Согласно общепризнанному подходу в законодательстве подавляющего большинства стран, включая Беларусь, СНГ, ЕС, лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, не несет ответственности — если докажет, что надлежащему исполнению препятствовали обстоятельства непреодолимой силы, т.е. форс-мажор.

Закон не дает четкого определения обстоятельств непреодолимой силы или их закрытого перечня.Существуют лишь критерии квалификации определенных обстоятельств в качестве форс-мажора, а также практика их применения, причем в разных юрисдикциях — они свои.

Поэтому единого «мирового» признания COVID-19 форс-мажором с точки зрения исполнения обязательств быть не может.

Это будет решаться локально в каждой юрисдикции и в рамках конкретного договора и спора, даже в случае трансграничного бизнеса (применимым к отношениям сторон правом всегда бывает в конечном итоге право одной страны). С медицинской точки зрения — может быть, но власти каждой страны вправе самостоятельно решать, какие меры вводить как реакцию на эпидемиологическую обстановку. Так, в Беларуси форс-мажором будут признаны обстоятельства только при одновременном наличии у них двух признаков:

1. Чрезвычайности. Под чрезвычайностью обычно понимается исключительность, нестандартность обстоятельств.

2. Непредотвратимости. Непредотвратимостью, как правило, считается неизбежность обстоятельств и/или их последствий, которая не зависит от воли или действий сторон. Как видим, это весьма оценочные и субъективные критерии.

В теории обстоятельства непреодолимой силы условно делят на физический форс-мажор (природные и техногенные катастрофы), социальный форс-мажор (войны, революции и т.д.) и юридический форс-мажор (акты правительства, международные санкции и др.).

По сути, форс-мажор — это обстоятельства непреодолимой силы, возникшие после заключения договора, которые стороны не могли ни предвидеть, ни предотвратить разумными мерами. 

Именно такие договорные формулировки чаще всего можно встретить на практике.

Может ли коронавирус быть признан форс-мажором?

Эпидемиологические показатели свидетельствуют о том, что существующая динамика имеет не только ярко выраженный чрезвычайный характер, но и непредотвратимые последствия.Поэтому возможность признать коронавирус в качестве форс-мажора потенциально существует.

Пока государственные органы Беларуси официально не ввели карантин и не приняли иных мер по борьбе с распространением вируса и его последствиями, такое признание осуществляется:

• Либо в добровольном порядке сторонами контрактных отношений
• Либо судом/арбитражем (в зависимости от того, какой орган разрешения спора согласован сторонами) в случае наличия спора между сторонами.

Во внимание будут приниматься не только конкретные причины и обстоятельства (неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств), но и положения форс-мажорной оговорки в договоре, применимое право и его нормы.

Как правило, стороны включают в договор отдельные положения о форс-мажоре — так называемую форс-мажорную оговорку.

Оговорка в договоре обычно содержит следующие элементы:

• Обстоятельства, которые должны быть признаны обстоятельствами непреодолимой силы. Часто — это не закрытый перечень ситуаций, например, «войны, террористические акты, забастовки, стихийные бедствия всех видов, пожары, запретительные решения государственных органов, национализация и другие обстоятельства, не зависящие от воли сторон»
• Порядок уведомления о наступлении форс-мажора и признания обстоятельств таковыми: сроки, форма уведомлений сторон, доказательственная база
• Последствия форс-мажора для исполнения договора, возможность его расторжения, компенсационные меры

В мировой практике форс-мажорная оговорка содержит также положения о том, что все обязательства сторон, возникшие до наступления обстоятельств форс-мажора (в том числе по поставкам, оплате), должны быть выполнены сторонами в полном объеме, и о том, что срок действия договора приостанавливается, однако должен продлеваться на период, в течение которого действовали обстоятельства форс-мажора.

При этом может быть введена stop date, то есть приемлемый период «заморозки» договора, после истечения которого стороны вправе расторгать договор и/или взыскивать санкции либо передоговориться вновь.

Процедура признания форс-мажора

Если среди возможного перечня форс-мажора в договоре указаны «обстоятельства чрезвычайного характера», «эпидемии», «действия властей», «акты властей» и т.д., то этого должно быть достаточно для инициирования процедуры признания коронавируса форс-мажором и применения его последствий.

Схематично процедура может выглядеть так:

1. Сторона, для которой стало невозможным исполнить свои обязательства по указанным обстоятельствам, обязана уведомить другую сторону о наступлении форс-мажора в течение срока и способом, указанным в договоре.

2. Факты, изложенные в уведомлении, должны быть, как правило, подтверждены документом торгово-промышленной палаты по месту возникновения форс-мажорных обстоятельств. В Беларуси этим занимается Белорусская торгово-промышленная палата (БелТПП), выдающая «заключение об освидетельствовании обстоятельств непреодолимой силы» на платной основе.

3. Кроме того, для подтверждения существования обстоятельств непреодолимой силы в суде можно использовать заключения, справки, ответы на запросы, сводки официальных государственных органов и служб, а также информацию из общедоступных источников.

Важно понимать, что соблюдение договорной процедуры критически важно. Как правило, форс-мажорные оговорки содержат следующие ограничения: «отсутствие уведомления или несвоевременное уведомление о форс-мажорном обстоятельстве лишает пострадавшую сторону права считать наступление форс-мажорного обстоятельства причиной, освобождающей ее от ответственности за невыполнение ее договорных обязательств».

Если договор не содержит положений о форс-мажоре, можно прибегнуть к прямым положениям законодательства и пробовать обосновать (в досудебном или судебном порядке), что коронавирус или меры по его предотвращению носят чрезвычайный и непредотвратимый характер и что ни одна из сторон не могла предвидеть данные обстоятельства при заключении договора.

Последствия форс-мажора

В силу закона невозможность надлежащего исполнения обязательства вследствие обстоятельств непреодолимой силы освобождает должника от ответственности на весь период действия форс-мажора.

Если договором дополнительно предусмотрена возможность прекращения договора в связи с форс-мажором, то стороны могут требовать друг от друга его расторжения и полного прекращения обязательств.

Если таких положений нет и одна из сторон против, то формально оснований для расторжения договора нет, так как наступление обстоятельств непреодолимой силы само по себе не прекращает обязательство должника, а лишь освобождает его от ответственности за его неисполнение на время форс-мажора, может приостановить исполнение, но не исключить его обязанности по исполнению в будущем.

Кредитор может отказаться от договора, если вследствие просрочки, возникшей в связи с форс-мажором, утратил интерес к исполнению. При этом должник не отвечает за убытки, причиненные такой просрочкой.

Если обстоятельства, которые препятствовали должнику исполнить обязательство, суд не признает форс-мажорными, он может учесть их лишь при определении размера ответственности должника (например, снизить размер штрафных санкций).

Но все же стоит помнить, что коронавирус и принятые в связи с ним меры должны непосредственно влиять на возможность исполнения обязательства, как говорят, «в натуре».Если исполнение обязательства возможно, но лишь не выгодно в силу, например, больших затрат, то суд вряд ли установит существование форс-мажора.  

Форс-мажор и публичные отношения

Но какой бы сильной ни была ваша форс-мажорная оговорка в контракте или положительным заключение торгово-промышленной палаты о форс-мажоре либо решение суда в вашу пользу, следует помнить, что это не предоставляет компании «налоговых каникул». Т.е. не освобождает от обязанности уплачивать налоги и нести штрафные санкции за их неуплату.

Если только, конечно, госорганы не примут отдельный специальный акт временного стимулирующего характера и не введут «каникулы» для определенных категорий налогоплательщиков.

Правда, белорусский Налоговый кодекс относит к внереализационным расходам такие, как «потери и расходы в связи с чрезвычайными обстоятельствами хозяйственной деятельности (пожар, авария, стихийное бедствие, дорожно-транспортное происшествие, потери от остановки производства и иные аналогичные обстоятельства, в том числе форс-мажорные), включая расходы, связанные с предотвращением или ликвидацией последствий таких чрезвычайных обстоятельств».

То есть, по сути, законодательство предоставляет право вычитать расходы, связанные с форс-мажором, из налогооблагаемой базы по прибыли, однако практики применения данной нормы фактически нет, поэтому понять подходы регулятора к принятию таких расходов к вычету крайне затруднительно.

Кстати, ошибочно полагать, что банковские отношения — это сфера публичных отношений и что нет шанса побороться за освобождение от санкций за просрочку в оплате кредита в связи с форс-мажором или получить «процентные» каникулы. Кредитный договор — это всего лишь вид гражданского договора, подпадающий под те же нормы и правила, что и любой договор.Поэтому реструктуризация задолженности перед банком — вполне реальный сценарий при сложившейся ситуации.

Форс-мажор или баланс интересов?

Как видим, признание коронавируса COVID-19 форс-мажором — процесс трудоемкий и затратный. Можно вложить в него много ресурсов и даже получить желаемый результат — отсрочка исполнения, освобождение от санкций, односторонний отказ от договора и обязательств, сокращение штата. Но важно понять, что эта «чума XXI века» когда-нибудь закончится, а вот разорванные бизнес-связи можно и не восстановить, найти проверенных годами партнеров и сотрудников будет сложнее, чем нам кажется, восстановить репутацию — почти невозможно. 

Поэтому вместо того, чтобы искать доказательства форс-мажора, можно находить новые форматы работы и сотрудничества, где в основе будет лежать не краткосрочная стабильность и выгода в одностороннем порядке, а баланс интересов на долгосрочную перспективу:

• Вместо отсрочки — разумная рассрочка
• Вместо изменения арендной ставки, процентов по кредитам и т.д. — контрактные каникулы
• Вместо вынужденного простоя, отпуска за свой счет или увольнения — дистанционная работа, гибкий график, пересмотр оплаты труда и системы мотивации
• В каждой бизнес-модели всегда есть место для разумного компромисса и баланса интересов.